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律師的喜樂與哀愁3-「委託十五年，未嘗敗績」
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委託十五年未嘗敗績3 律師的喜樂哀愁
5、  受勤業委託，反敗為勝，堪稱代表作
6、  受永豐銀行(前台北商銀)委託十五年，未嘗敗績
員工提出辭呈，又告辭職不合法
7、  鄭村棋的假處分，司法在報紙前低頭
藍:我們在第三集把重點放在企業界與員工之間的互動關係最重要,我們以台積電為例:他們在這個時候所謂5%不適任員工要解聘,到目前還是一個爭議的勞工事件,你的看法?在解僱勞工裏頭,在就業法裏頭其實是十分嚴謹,你可不可以跟我們聴眾朋友們講這一次受全國最大會計事務所的委託,如何經由你的服務而反敗為勝,作為你整個三十年來你也把他拿成代表作,你可不可以跟我們聴眾朋友們講一下,雙方的立場各是如何?
呂:以98年3月27日工商時報刊載: 台積電跟員工勞資糾紛的權益,有一百個離職員工,抗議台積電把他們淘汰,那台積電他們的立場認為說他們把少數5%的員工因為考績是在最後的5%,就把他們淘汰,讓他們離職,這樣經營和管理的作法引起的勞資糾紛,從資方的角度考量是有其道理,但在勞方的角度,是被以考績不良的5%,没有面子,妨礙到他們的名譽,有這樣的爭執,那麼這種案例所謂淘汰5%最後的員工,在法院上會變成說在社會組織跟法院的規定有時候出現一些差距,把他引用到法例 ,如果這個案例最後如果調解不成,它要訴訟的話,他裁判的遊戲是勞基法第十一條第五款講的確實不能勝任,重點就是當發生訴訟的時候,法官對確實不能勝任的規定它的認定依照我多年服務的經驗,法院的要件非常嚴格,也就是說碰到確實不能勝任企業要負擔很大的舉證責任證明勞工確實不能勝任,法院才可能判決企業主勝訴,那麼以這種案例大部分70~80%都是員工勝訴, 法院在判決時候除了看確實不能勝任, 由這十多年來的案例,可以發展出有三個原則, 第一個必須客觀上確實不能勝任,還有主觀上確實不能勝任,三除了不能勝任以外, 還有一個法院規定以外的叫做最後手段原則, 那麼最後手段原則法律本身雖然沒有規定, 所謂最後手段原則就是對不適任員工,企業還必須以調職或其他各種可能性的方法讓他留下來結果還是不適任,經過這關的考驗,確實說除了解僱以外没有別的辦法那麼才符合所謂最後手段原則, 這個最後手段原則已經超越法律所規定的嚴苛,實務上現在是這樣,所以根據我的經驗很多案例,碰到這個條文企業要淘汰不適任員工可以說是非常難
這二年來承辦了三個案例,這三個案例有一個案例雖然經過了很多的努力,最後還是敗訴,其中第二個後來合解,第三個就是北台灣最大的會計師事務所委託我,他們難得解僱一個員工,被員工覺得解僱不合法,訴請台北地方法院判決僱用關係仍然存在,以及要從解僱開始按月支付薪資的案例,這個全國最大的會計師事務所他們也有連帶的律師事務所,以及那些會計師都是全國菁英,也認識很多的律師,一審時没有委託我,由別的律師處理,所以在地方法院判決員工勝訴之後,到第二審才委託我的,當然他們非常重視這個案子,他們認為這個員工確實表現不好,譬如說別的員工一個月可以填寫請款時數到500小時,而這個員工一個月只能請款200小時,所以績效差距非常多,就認為說這個員工確實不能勝任,而且這個員工和同事及客戶的相處關係都不是很融洽,所以像剛才講過不管是客觀上確實不能勝任還是主觀上確實不能勝任,他們都認為應該可以解僱,而且事務所二千多個員工,也難得碰到要解僱員工的情形, 他們認為事務所的員工是事務所的資產不可能去解僱,因為員工先抓住最近幾年公司主管對這個員工的考績,都還没有達到很差的第二級第一級大都是在第三級的層次,所以他認為說還没有到達可以解僱的階段,所以地方法院就判決員工勝訴,那事務所認為不應該如此,那他們在這樣重視的情況下,要我接這個案子,從我個人的執業的經驗,雖然打了很多的官司但能夠
在這個階段,受到這個專業事務所的信任,認為我堪任這樣工作,我一方面覺得挑戰非常大,在一個非常努力的情形下接下這個案例,這個案例在高雄地方法院從96年8月開始打到97年完,到了98年1月才做出判決,最後法院改判了地方法院的判決,改判事務所勝訴,前後歷過大概一年半的時間,寫出來的答辯超過三百頁,一個博士論文的層度,所以打起來可以說是備級辛苦,所幸接受這個挑戰完成了這樣的任務可謂得來不易,由這個案例可以體會到確實不能勝任在法院的實務上是非常嚴格的認定,因此從報紙上看到台積電的案例,淘汰考績倒數5%的員工,也許從企管的角度是有他考量,但是否能通得過勞基法第十一條第六款確實不能勝任的要件,甚至通過實務上最後手段原則,也就是說必須安排其他的工作,仍然不能勝任,逹到最後手段能不能減薪這個階段,恐怕有蠻多的不確定性
藍:你剛才提到雙方立場的差異性,在整個案例呈現出來的主僱關係的處理,還有什麼是你在地方法院獲勝的原因,最主要的原因在那裡?
呂: 地方法院一開始我認為現在打任何官司基本上都要把他認為是很難的事情,要以這樣的心態儘量的去收集有關的事證,然後做一個最好的表現,常常一開始的時候没有這樣的危機感,也許認為這是很容易的事情, 我認為做的工作也不夠多,第二個方面平心而論地方法院的法官也許較年輕,剛從學校畢業,他有他自己認為的正義感跟價值觀,當然這是他這個年輕的好處,比較熱心的這一方面,所以判決往往比較偏向勞方的立場,到了第二審高等法院,法官會比較經過多方面的意見,他的優點就是比較成熟看的事情層面比較多,這個一審二審的審期制度是法律本身是蠻主觀的解釋,但主觀相對於客觀, 所以透過這個審期制度化主觀為相對的客觀,等於就是說有一個制度一審判決二審,二審判決三審的制度來做,那這種情況下我們的經驗就說一審常常會對勞方比較同情有利(,在解釋證據的時候會比較偏向於勞方,這是長遠來的感觸,當然只是大部份並不是百分之百精確
藍:在這個案例裏頭你是否再分析一下,他們在甲方跟乙方辯論的關係裏頭,他的優,劣勢,在整個案例到底呈現什麼味道?
呂:因地方法院我並没有參與,我比較不清楚,我只是事後看地方法院採用及提出來的證據跟資料及答辯狀,我認為没有充分的去表達,也許把他認為不是很難的案例,但是我強調律師接案,簡單的並不需要律師, 需要律師需要答辯狀的都是複雜案子,所以我們在第二手接案的時候就有這種心理準備,我們就問委託人,你們既然重視這個案例, 就要有充分的心理準備這是一個不容易的案子,各種資料需要委託人的配合,因為這個員工在工作的過程裏面那麼有很多細節故事很多事實那個案子延宕, 很多的故事和事實都要花很多的時間來跟律師說明, 律師必須消化它律師不是聽聽而已,還要把這些事實去把他表達出來,除了表達以外跟表達還要有有關的資料佐證, 那這個都是非常需要時間跟精神的案例,真正認真做的話要花費不少的時間精力費用,委託人也能體諒在這樣的情況下我非常努力的我剛才說過最後我寫了三百頁的答辯狀,分好幾次這樣的功夫進去以後才能鎮邪,打到後階段,在還没有未判決以前,也不敢說會獲勝,我常常強調勞資雙方本是一家人,如果有抗訴,但是也儘量爭取合解的機會,現在這個案子我也費了蠻多的時間去爭取合解的機會,委託人也蠻支持的,也訂了一個預算跟對方合解,對方始終不肯,也許他認為穩贏的,但我強調在法院未判決前還没定讞,没有穩贏的,面對著責任和風險,不過抱著一個穩贏的心情可能就不對,所以到12月23日判決我相信對方大概過了一個不好過的年吧
藍:更重要的你剛才提到說百分之幾的例子,企業主在解僱員工事實上都是不利的,所以這種案例大概有20%~30%的機會勝訴,你是不是告訴我們這個案例對後來的案例有什麼影響
呂: 任何企業主要解僱員工真是不容易,所以有個啟示第一個在用人的時候就要慎用,第二當發生平常任何不盡人意的時候都要注意考核員工,不穩當的,那裡不對的都要做一些紀錄,甚至做一些績效考核不能太看情面,我認為在這個案例裏面考核太注重情面,以至於在訴訟的時候績效考核反而變成地方法院認為不可以解僱的資料,所以在做績效考核的時候要客觀,秉棄一些人情上的寬大考量,最後一點一旦發生爭議訴訟,要有非常努力的心理打算做這個案例, 像台積電的案例,台積電有很多的人才,相信它們也體會這一點,但從員工的角度,現在發生的這一百人可能在法律的認知和訴求上也許是他們的一個機會,最後一點爭訟歸爭訟希望雙方有合解的可能,絶對不讓任何一方得到勝利的部分該合解就合解,我前面曾說除了第一案以外,第二案例是合解,在地方法院開庭開了十次以後,雙方都感覺到方很強,誰也没把握一定會贏,最後雙方就同意合解,公司也了解到這一部份是合解,雖然經過艱鉅的結果企業方輸了,輸了還是合解,所以我們認為說適度的合解是必要的。



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